Stellungnahme/Eingabe

2017

Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zum Vorschlag für eine Richtlinie über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen COM (2016) 822 final

13.03.2017



Sehr geehrte Damen und Herren,

beigefügt erhalten Sie zu Ihrer Kenntnis die Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zu dem o. g. Richtlinienvorschlag der EU-Kommission.

Mit freundlichen Grüßen

i. V. Thomas Hund

stellv. Hauptgeschäftsführer

  

 

Anlage

  

I.              Hintergrund

Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission über eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vor Erlass neuer Berufsreglementierungen [COM (2016) 822 final] ist Teil des am 10. Januar 2017 vorgestellten Dienstleistungspakets.

Mit diesem Vorschlag sollen die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, vor dem Erlass neuer berufsrechtlicher Regelungen oder vor der Änderung bestehender Regelungen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach einem detailliert vorgegebenen Prüfschema durchzuführen. Die Kommission will damit in allen Mitgliedstaaten ein einheitliches Verfahren zur umfassenden und transparenten Prüfung der Verhältnismäßigkeit beruflicher Reglementierungen einführen.

Nach dem vorliegenden Entwurf wäre Deutschland (wie alle anderen Mitgliedstaaten) verpflichtet, ein Prüfraster für eine Verhältnismäßigkeitsprüfung, deren Inhalte und Wertungen bis ins kleinste Detail vorgegeben wären und den Mitgliedstaaten keinen Spielraum lassen würden, in seine Rechtsordnung aufzunehmen.

 

II.           Inhalt

Was die Inhalte der Verhältnismäßigkeitsprüfung angeht, so werden in dem Richtlinienvorschlag zunächst, als Grundprinzip, bestimmte zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie Verbraucherschutz, „Wahrung der geordneten Rechtspflege“, Betrugsbekämpfung oder Verhinderung von Steuerhinterziehung und Steuervermeidung als Rechtfertigungsgründe anerkannt.

In einem zweiten Schritt sollen die Mitgliedstaaten im Rahmen einer detailliert vorgeschriebenen Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinn nach den Vorstellungen der Kommission jedoch künftig zwingend die folgenden Kriterien anwenden müssen (Auszug):

  • den Zusammenhang zwischen dem Umfang der Vorbehaltsaufgaben und der erforderlichen Berufsqualifikation;
  • den Umfang der Vorbehaltsaufgaben an sich, insbesondere ob und warum die Vorbehaltsaufgaben (nicht) mit anderen Berufen geteilt werden können;
  • im Rahmen der Prüfung des „milderen Mittels“: ob das Ziel allein durch eine geschützte Berufsbezeichnung (Titelschutz) erreicht werden kann, ohne bestimmte Tätigkeiten vorzubehalten und
  • die „kumulativen Auswirkungen“ von Einschränkungen sowohl des Berufszugangs als auch der Ausübung des Berufs, insbesondere wie jede einzelne Regelung zur Erreichung des Ziels beiträgt und ob jede von ihnen notwendig ist. Im Rahmen dieser Prüfung wären die Mitgliedstaaten weiter verpflichtet, die folgenden Kriterien anzuwenden:

-          das Bestehen von Vorbehaltsaufgaben und Titelschutz nebeneinander;

-          eine obligatorische Kammermitgliedschaft;

-          Rechtsformerfordernisse;

-          Anforderungen an die Beteiligungsstruktur (Kapitalbindung);

-          Beschränkungen der multidisziplinären Zusammenarbeit und Unvereinbarkeitsregeln;

-          Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung.

 

III.        Auswirkungen auf das Berufsrecht der Steuerberater

Nach Art. 4 des Vorschlags soll die verpflichtende Verhältnismäßigkeitsprüfung „ vor der Einführung von neuen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die den Zugang zu reglementierten Berufen oder deren Ausübung beschränken, oder vor der Änderung bestehender Vorschriften“ eingreifen. Inhaltlich sollen alle „ Anforderungen, die nach den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten die Aufnahme oder Ausübung eines Berufs oder einer bestimmten Art seiner Ausübung beschränken, einschließlich des Führens einer Berufsbezeichnung und der im Rahmen dieser Berufsbezeichnung erlaubten beruflichen Tätigkeiten“ erfasst sein (vgl. Art. 2).

Damit müsste im Berufsrecht der Steuerberater künftig in allen folgenden Bereichen die Verhältnismäßigkeitsprüfung nach dem vorgegebenen Schema durchgeführt werden:

  • Genehmigungsregelungen im Zusammenhang mit der Niederlassung (StBerG)
  • Anforderungen an die Rechtsform (StBerG/Berufsordnung)
  • Anforderungen an die Beteiligungsverhältnisse (Kapitalbindung, StBerG)
  • Regelung der Vorbehaltsaufgaben (StBerG)
  • Mindest- oder Höchstgebühren (StBVV)
  • Anforderungen an die Berufshaftpflichtversicherung
  • Beschränkungen der multidisziplinären Zusammenarbeit.
 

IV.        Bewertung

Vorab ist festzustellen, dass in Deutschland schon aus verfassungsrechtlichen Gründen regelmäßig eine Verhältnismäßigkeitsprüfung sowohl hinsichtlich der bestehenden als auch der neuen Berufsreglementierungen für alle freien Berufe stattfindet und diese Prüfung fast deckungsgleich mit den vom EuGH entwickelten Vorgaben ist. Außerdem haben die EU-Gesetzgeber in Artikel 59 Abs. 3 der Berufsqualifikationsrichtlinie und in Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie bereits die vom EuGH entwickelten Verhältnismäßigkeitskriterien verankert. Für zusätzliche Vorgaben durch die Europäische Kommission besteht daher grundsätzlich keine Notwendigkeit.

1.       Rechtsgrundlage

Darüber hinaus ist bereits fraglich, ob die Kommission über eine hinreichende Rechtsgrundlage für ihren Vorschlag verfügt. Der von ihr angeführte Art. 53 AEUV sieht in Abs. 1 vor:

„Um die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten zu erleichtern, erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Richtlinien … für die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten.“

Voraussetzung wäre also, dass eine detaillierte Verhältnismäßigkeitsprüfung die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten erleichtern, d.h. zu einer Erhöhung der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung führen könnte. Der geplante Rechtsakt müsste die Mobilität erleichtern und dadurch einen positiven Binnenmarkteffekt erzeugen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Verhältnismäßigkeitsprüfung an sich keine Schranke für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung darstellen kann. Nur eine materielle Berufsreglementierung selbst kann, wenn sie tatsächlich unverhältnismäßig ist, im Einzelfall eine solche Behinderung darstellen. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist dagegen ein wertender Abwägungsvorgang und kann als solcher keine mobilitätshindernde Wirkung entfalten. Dementsprechend handelt es sich bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung auch nicht um „Vorschriften über die Aufnahme oder Ausübung“ selbständiger Tätigkeiten im Sinne von Art. 53 Abs. 1 AEUV, sondern um eine abwägende Betrachtung, unter welchen Umständen eine bestimmte Regelung im jeweiligen Mitgliedstaat als verhältnismäßig betrachtet wird.

Darüber hinaus scheidet Art. 53 Abs. 1 AEUV als Rechtsgrundlage bereits deswegen aus, weil die Vorschrift nach herrschender Meinung nur die Zuständigkeit zur Regelung von Sachverhalten mit grenzüberschreitendem Bezug der Unionsebene zuweist [1] . Dies mag bei Vorschriften zur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung oder der gegenseitigen Anerkennung beruflicher Qualifikationen der Fall sein. Eine ausschließlich auf der nationalen Ebene vorgenommene Bewertung, ob und unter welchen Umständen eine Regelung verhältnismäßig ist, hängt jedoch stark von der Geschichte des jeweiligen Staats, seiner Organisationsstruktur und dem tradierten Sicherheitsbedürfnis seiner Bürger ab. Von einem grenzüberschreitenden Bezug kann daher bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung keine Rede sein.

Der eigentliche Zweck der geplanten Kodifizierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung besteht somit nicht darin, die grenzüberschreitende Mobilität zu erleichtern, wie es von Art. 53 Abs. 1 AEUV vorausgesetzt wäre. Der Vorschlag ist damit nicht auf eine hinreichende Rechtsgrundlage gestützt.

2.       Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach Art. 5 Abs. 4 EUV

Die Bundessteuerberaterkammer ist der Auffassung, dass die Kommission mit diesem Vorschlag ihrerseits den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht eingehalten hat. Nach Art. 5 Abs. 4 AEUV dürfen die Maßnahmen der Europäischen Union „inhaltlich wie formell nicht über das zur Erreichung der Ziele der Verträge erforderliche Maß hinausgehen“. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist ein allgemeines Prinzip des Unionsrechts, das sich auf die Kriterien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit erstreckt. Nach diesem Grundsatz darf die Kommission insbesondere nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des im Rahmen der Rechtsgrundlage verfolgten Ziels erforderlich ist.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in diesem Zusammenhang wiederholt entschieden, dass die Regelung des Berufszugangs und der Berufsausübung in der Entscheidungskompetenz der Mitgliedstaaten liegt. So hat der EuGH zuletzt mit Urteil vom 17. Dezember 2015 (C-342/14) entschieden, dass die Mitgliedstaaten, solange es wie im Fall des Steuerberaters an einer Harmonisierung der Voraussetzungen für den Zugang zu einem Beruf fehlt, festlegen dürfen, welche Kenntnisse und Fähigkeiten zu dessen Ausübung notwendig sind. Auch entspricht es ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass allein aus der Tatsache, dass in anderen Mitgliedstaaten weniger strenge Regelungen bestehen, nicht gefolgert werden kann, dass die Regelung unverhältnismäßig ist.

Mit dem von der Kommission vorgeschlagenen Prüfraster, das den Mitgliedstaaten im Berufsrecht jede Verhältnismäßigkeitsprüfung bis ins kleinste Detail vorschreiben würde, würde diese höchstrichterlich verbriefte Entscheidungsprärogative der Mitgliedstaaten – insbesondere im Wege der Verzahnung mit dem geplanten Notifizierungsverfahren – faktisch zunichte gemacht.

Damit offenbart sich jedoch auch die gesamte Tragweite des Pakets: Mit dem Vorschlag soll nämlich nicht nur, unter Verstoß gegen das Demokratieprinzip, die Zuständigkeit des nationalen Gesetzgebers ausgehebelt werden, sondern darüber hinaus soll mit einer kodifizierten Verhältnismäßigkeitsprüfung auch die zukünftige Rechtsprechung des EuGH und der nationalen Gerichte sowohl zur Entscheidungsprärogative der Mitgliedstaaten als auch zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit an die engmaschigen Vorgaben des vorgeschlagenen Prüfrasters gebunden werden. Falls eine solche Richtlinie und die entsprechenden nationalen Umsetzungsvorschriften verabschiedet würden, wäre auch die Rechtsprechung weniger frei.

Die Kommission geht damit weit über das von Art. 53 Abs. 1 AEUV gedeckte Ziel hinaus. Zur Erreichung des in Art. 53 Abs. 1 AEUV genannten Ziels, nämlich einer „ Erleichterung der Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeiten“, wäre erstens ein Vorstoß für mehr Transparenz, durch den die im jeweiligen Mitgliedstaat geltenden Qualifikationsanforderungen und weiteren Voraussetzungen für alle EU-Bürger klar offengelegt würden, wesentlich besser geeignet, als den Mitgliedstaaten eine detaillierte Verhältnismäßigkeitsprüfung bis ins kleinste Detail vorzuschreiben.

Zweitens hätte die Kommission selbstverständlich auch einen Vorschlag mit empfehlendem Charakter in Erwägung ziehen müssen. Hierzu hat sie jedoch nichts vorgetragen, insbesondere nicht, ob eine rechtlich unverbindliche Leitlinie, wie vom Europäischen Rat im Februar 2015 gefordert, als milderes Mittel für die Erreichung des von ihr verfolgten Zwecks ausgereicht hätte. Auch die verstärkenden kumulativen Auswirkungen ihres Vorschlags in Verbindung mit dem Vorschlag zum Notifizierungsverfahren, die dazu führen würden, dass den Mitgliedstaaten praktisch vollständig die Gesetzgebungszuständigkeit entzogen wäre, hat die Kommission in ihren Ausführungen zur „Wahl des Instruments“ offensichtlich unberücksichtigt gelassen. Sonst könnte sie nicht ernsthaft behaupten, dass „die Entscheidung, ob und wie ein Beruf reglementiert wird, weiterhin im Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten“ liege.

Drittens kann die Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend über bestehende Kontrollmechanismen, wie zum Beispiel Pilotverfahren und Vertragsverletzungsverfahren, kontrolliert werden. Das von der Kommission gewählte Instrument einer neuen eigenständigen Richtlinie ist für eine effektive Überprüfung der mitgliedstaatlichen Rechtsetzung daher nicht erforderlich.

3.       Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 Abs. 3 EUV

Nach dem in Art. 5 Abs. 3 EUV verankerten Subsidiaritätsprinzip darf die Union in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind. Hierfür muss im Einzelfall nachgewiesen werden, dass eine Regelung auf Unionsebene besser zur Zielerreichung geeignet wäre. Hierfür hat die Kommission jedoch keine hinreichenden Beweise vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass das von ihr verfolgte Ziel, nämlich die Schaffung eines unionsweit einheitlichen Prüfmechanismus, besser auf EU-Ebene erreicht werden könne, ohne hierfür stichhaltige Nachweise vorzulegen.

Abgesehen von der Tatsache, dass dieses von der Kommission genannte Ziel von der angeführten Rechtsgrundlage nicht gedeckt ist, da die Verhältnismäßigkeitsprüfung an sich keine Schranke für die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung darstellen kann und ihre unionsweite Kodifizierung somit keine mobilitätserleichternde Wirkung hätte (s. o. IV. 1.), muss an dieser Stelle noch einmal hervorgehoben werden, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit berufsrechtlicher Regelungen durch die Vorgaben des EuGH und der nationalen Gerichte sowie seiner Normierung in Artikel 59 Abs. 3 der Berufsqualifikationsrichtlinie und Art. 15 Abs. 3 der Dienstleistungsrichtlinie bereits hinreichend im europäischen und nationalen Recht verankert ist. Die Mobilität im Dienstleistungsbinnenmarkt ist durch diese beiden Richtlinien hinreichend sichergestellt. Decken die bestehenden gemeinschaftlichen Regeln einen Regelungsbereich jedoch bereits hinreichend ab, so fehlt es an einem Handlungserfordernis für zusätzliche Maßnahmen der EU. Bei dieser Abwägung sind insbesondere auch die kumulativen Auswirkungen der bereits bestehenden Regeln und der neu vorgeschlagenen Vorschriften zu beachten. Zu diesem Aspekt hat die Kommission jedoch nichts vorgetragen. Werden trotzdem komplementäre Maßnahmen erlassen, die in die Zuständigkeitsbereiche der Mitgliedstaaten eingreifen, liegt im Zweifel ein Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip vor. 

4.       Auswirkungen

Würde dieser Richtlinienvorschlag so erlassen, wäre der deutsche Gesetzgeber verpflichtet, das vorgegebene Prüfraster für die Verhältnismäßigkeitsprüfung in seine Rechtsordnung zu übernehmen. Zwar müsste diese Prüfung verpflichtend – in unmittelbarer Anwendung – immer nur beim Erlass neuer oder bei der Änderung bestehender Regelungen durchgeführt werden. Als kodifiziertes Recht könnte sich ein solches Prüfraster jedoch mittelbar auswirken, indem die genannten Kriterien generell als Anhaltspunkte für die Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehender Regelungen (z. B. im Rahmen einer juristischen Auslegung) oder in entsprechender Anwendung herangezogen würden (Ausstrahlungswirkung).

Hätte ein Richter künftig die Aufgabe, die Verhältnismäßigkeit einer bestehenden berufsrechtlichen Regelung zu prüfen, würde er im Rahmen seiner Auslegung auch den „Willen des Gesetzgebers“ im Sinne einer Kohärenz der Gesamtrechtsordnung berücksichtigen. Sollte das von der Kommission vorgeschlagene Prüfschema samt den Einzelkriterien in deutsches Recht Eingang finden, ließe sich damit auf den gesetzgeberischen Willen schließen, dass im Zweifel jede Verhältnismäßigkeitsprüfung diesem Prüfraster folgen soll.

a)             Kernpositionen der Bundessteuerberaterkammer

Aus den vorgenannten Gründen kommt die Bundessteuerberaterkammer zu folgenden Schlussfolgerungen:

  • Für das vorgeschlagene verbindliche Prüfraster besteht keinerlei Notwendigkeit, weil der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bereits durch die Vorgaben des EuGH, durch nationale Rechtsprechung und seine Festschreibung in der Berufsqualifikations- und der Dienstleistungsrichtlinie sowohl im europäischen als auch nationalen Recht hinreichend verankert ist.
  • In Übereinstimmung mit dem EuGH muss auch in Zukunft sichergestellt bleiben, dass die Regelung des Berufszugangs und der Berufsausübung nicht nur theoretisch, sondern faktisch in der Entscheidungskompetenz der Mitgliedstaaten liegen.
  • Als „Hüterin der Verträge“ verfügt die Kommission bereits heute über hinreichend wirksame Instrumente (z. B. Pilot- bzw. Vertragsverletzungsverfahren), um im Fall etwaiger Verstöße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gezielt gegen einzelne Mitgliedstaaten vorgehen zu können.
  • Der Vorschlag ist nicht auf eine hinreichende Rechtsgrundlage gestützt, weil eine Kodifizierung der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht tatsächlich dazu dient, die grenzüberschreitende Mobilität zu erleichtern und somit keinen positiven Binnenmarkteffekt haben kann.
  • Der Vorschlag verstößt gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil er die höchstrichterlich verbriefte Entscheidungsprärogative der Mitgliedstaaten faktisch zunichtemacht, kein milderes Mittel in Erwägung zieht, die kumulativen Auswirkungen in Verbindung mit dem Vorschlag zum Notifizierungsverfahren nicht berücksichtigt und damit weit über das zur Erreichung des Ziels erforderliche Maß hinausgeht.
  • Der Vorschlag verstößt zudem gegen das Subsidiaritätsprinzip, weil die Kommission erstens nicht hinreichend darlegt, warum eine Regelung auf Unionsebene besser sein soll, und zweitens die kumulativen Auswirkungen dieser zusätzlichen, in den Zuständigkeitsbereich der Mitgliedstaaten eingreifenden Maßnahme nicht berücksichtigt.
  • Die Bundessteuerberaterkammer unterstützt den Deutschen Bundestag und den Bundesrat in ihrem Vorhaben, eine Subsidiaritätsrüge nach Art. 5 EUV in Verbindung mit Art. 6 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit zu erheben.
 

[1] Callies/Ruffert/Korte, EUV / AEUV, 5. Auflage 2016, Art. 53 Rn. 13

 

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