Stellungnahme/Eingabe

2017

Stellungnahme der Bundessteuerberaterkammer zum Entwurf für ein Gesetz zur Neuregelung des Schutzes von Geheimnissen bei der Mitwirkung Dritter an der Berufsausübung schweigepflichtiger Personen (BR-Drs. 163/17)

29.03.2017



Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete,

wir beziehen uns auf den oben genannten Regierungsentwurf vom 15. Februar 2017 und nehmen hierzu im Vorfeld der Beratungen im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages Stellung.

Die Bundessteuerberaterkammer begrüßt ausdrücklich die Absicht der Bundesregierung, durch eine Ergänzung des § 203 StGB und die Regelung berufsrechtlicher Befugnisnormen in den jeweiligen Berufsgesetzen das Problem einer möglichen Verletzung des § 203 StGB durch Berufsgeheimnisträger bei der Beauftragung von externen Dienstleistern, insbesondere der  Auslagerung von Daten auf IT-Dienstleister, einer praxisgerechten Lösung zuzuführen und bestehende Rechtsunsicherheiten zu beseitigen. Bei einzelnen Aspekten des Gesetzentwurfs sehen wir allerdings noch Änderungsbedarf. So sollten möglichst einheitliche Begrifflichkeiten im Straf- und Strafprozessrecht einerseits und in den Berufsgesetzen andererseits verwendet werden, um mögliche Rechtsunklarheiten durch unterschiedliche Terminologien zu vermeiden. Auch sehen wir die gesetzliche Vorgabe, dass ein Offenbaren durch den Berufsgeheimnisträger nur dann straffrei sein soll, wenn dies für die Tätigkeit der mitwirkenden Person „erforderlich“ ist, kritisch. Wegen der Einzelheiten verweisen wir hierzu auf unsere beigefügte Stellungnahme.

Mit freundlichen Grüßen

i. V.                                                                                 i. A.

Thomas Hund                                                                 Stefan Ruppert

stellv. Hauptgeschäftsführer                                          Referatsleiter

  

Anlage

  

I.       Artikel 1 – Änderung des Strafgesetzbuches

 

1.       § 203 Abs. 3 StGB-E

a)       zu § 203 Abs. 3 StGB allgemein

Insbesondere auch für Steuerberater ist es vor dem Hintergrund der sich rasant entwickelnden Digitalisierung und fortschreitender Informationstechnologie unerlässlich, ihre Arbeitswelt mit informationstechnischen Anlagen, Anwendungen und Systemen auszustatten, deren Einrichtung, Betrieb, Wartung und Anpassung spezieller Fachkenntnisse bedarf, die bei den Kanzleimitarbeitern nicht vorausgesetzt werden können. Auch Steuerberater – ebenso wie andere Berufsgeheimnisträger wie z. B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Ärzte – befinden sich derzeit in einer rechtlichen Grauzone, wenn sie ihre IT-Systeme durch externe Dienstleister betreuen lassen, ohne dass eine ausdrückliche Einwilligung der Mandanten vorliegt. Die Bundessteuerberaterkammer begrüßt daher ausdrücklich die vorgesehene Änderung des § 203 Abs. 3 StGB, da hierdurch sichergestellt ist, dass Offenbarungen gegenüber externen Dienstleistern grundsätzlich nicht zur Strafbarkeit des Berufsgeheimnisträgers führen, wenn der Dienstleister zur Verschwiegenheit verpflichtet wird.

b)      Verwendung einheitlicher Begrifflichkeiten in StGB, StPO und Berufsgesetzen

Ziel des Gesetzentwurfs ist es, bestehende Rechtsunsicherheiten bei der Einbeziehung von Personen zu beseitigen, die an der Berufsausübung der Berufsgeheimnisträger mitwirken. Rechtsunsicherheiten können sich aber auch aus der Verwendung unterschiedlicher Begrifflichkeiten ergeben, weil die Begriffe in diesem Fall unterschiedlich ausgelegt werden können. Im Sinne der Rechtsklarheit geboten ist daher eine möglichst einheitliche Terminologie der Regelungen zum Geheimnisschutz im Strafgesetzbuch, zur Verschwiegenheit in den Berufsgesetzen und zum Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot in der Strafprozessordnung.

aa)     Gehilfen und Personen, die zur Vorbereitung auf den Beruf beim Berufsgeheimnisträger tätig sind (§ 203 Abs. 3 Satz 1 StGB-E)

Nach der Gesetzesbegründung (dort Seiten 22 und 30) soll der Begriff des berufsmäßig tätigen Gehilfen ausschließlich solche Personen umfassen, die in den Geschäftsbetrieb des Berufsgeheimnisträgers eingebunden bzw. arbeitsvertraglich in dessen Sphäre eingegliedert sind. Hierunter fallen somit nicht externe Personen, die selbstständig tätig oder in den Betrieb eines Dritten eingegliedert sind. In der Konsequenz soll sich der Begriff des Gehilfen inhaltlich mit demjenigen der beschäftigten Person gemäß § 62 StBerG-E decken. Die Bundessteuerberaterkammer regt daher, in beiden Normen einheitlich entweder den Begriff des Gehilfen oder den des Beschäftigten zu verwenden, um ein Auseinanderfallen der Begrifflichkeiten zu vermeiden.

Im Übrigen sollten auch innerhalb des § 62 StBerG-E unterschiedliche Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit in der Steuerberaterpraxis beschäftigten Personen vermieden werden. So spricht § 62 Satz 4 StBerG-E abweichend von den Sätzen 1, 3 und 5 von angestellten Personen. Da auch beschäftigte Personen nur solche sind, die arbeitsvertraglich in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingebunden sind, sollte auch in Satz 4 der Begriff der „beschäftigten Personen“ verwendet werden.

bb)    Sonstige mitwirkende Personen – Dienstleister

Nach der Gesetzesbegründung (siehe Seite 23) sind sonstige mitwirkende Personen im Sinne des § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB-E solche Personen, die in die berufliche Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers in irgendeiner Weise eingebunden sind und hierzu Beiträge leisten, ohne jedoch in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingegliedert zu sein. Der Begriff der sonstigen mitwirkenden Person deckt sich somit nach unserem Verständnis mit dem Begriff des Dienstleisters in den Berufsgesetzen. So wird in der Gesetzesbegründung (siehe Seite 35 zu § 43a Abs. 2 Satz 6 BRAO-E) ausgeführt, dass Personen, die bei der beruflichen Tätigkeit z. B. als freie Mitarbeiter oder externe Dienstleister mitwirken, unter die Befugnisnorm zur Inanspruchnahme externer Dienstleister fallen sollen. Angesichts dessen regt die Bundessteuerberaterkammer an, den Begriff „Dienstleister“ sowohl im Strafgesetzbuch als auch in den berufsrechtlichen Befugnisnormen einheitlich zu verwenden bzw. durch eine Legaldefinition klarzustellen, dass der Begriff der „ sonstigen mitwirkenden Person“ dem Begriff des Dienstleisters in den Berufsgesetzen entspricht.

In Bezug auf die sonstigen mitwirkenden Personen beschränkt sich die Entwurfsbegründung darauf, als Beispiele solche Tätigkeiten zu benennen, die sich im Wesentlichen auf die Praxisorganisation und die technische Unterstützung des Berufsgeheimnisträgers beziehen. Dies wirft die Frage auf, ob vom Anwendungsbereich des § 203 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 StGB-E auch die Heranziehung von freien Mitarbeitern oder Subunternehmern zur fachlichen Unterstützung des Berufsgeheimnisträgers erfasst sein soll. Hierfür spricht nach unserer Auffassung, dass es sich bei einer solchen fachlichen Unterstützung ohne Zweifel um eine Mitwirkung an der beruflichen Tätigkeit des Berufsgeheimnisträgers im Sinne der Vorschrift handelt. Zum anderen geht die Gesetzesbegründung im Zusammenhang mit § 43a Abs. 2 Satz 6 BRAO-E selbst davon aus, dass freie Mitarbeiter unter den Begriff des Dienstleisters, der inhaltlich dem der sonstigen mitwirkenden Person entspricht, fallen. Hieraus folgt, dass eine Herausnahme dieser Personengruppe aus dem Anwendungsbereich des § 203 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 StGB-E nicht bezweckt sein kann. Da die Gesetzesbegründung insoweit aber Interpretationsspielraum eröffnet, sollte nach unserer Auffassung zur Vermeidung von Rechtsunklarheiten klarstellend geregelt werden, dass auch der Fall einer fachlichen Mitwirkung von § 203 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 StBG-E erfasst ist.

Die Bundessteuerberaterkammer schlägt daher vor, § 203 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1 StGB-E wie folgt zu fassen:

„Die in den Absätzen 1 und 2 Genannten dürfen fremde Geheimnisse gegenüber sonstigen Personen offenbaren, die an ihrer beruflichen oder dienstlichen , auch fachlichen Tätigkeit mitwirken (Dienstleister), soweit dies für die Inanspruchnahme der Tätigkeit sonstigen mitwirkenden Person des Diens tleisters erforderlich ist; (…).“

cc)     Die „mitwirkende Person“ in der StPO

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe (BT-Drs. 18/9521) sah in Artikel 12 Nr. 3 vor, den Gehilfenbegriff in den §§ 53a, 97 StPO  durch den Begriff der „mitwirkenden Person“ zu ersetzen. Auf Empfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz wurden die diesbezüglichen Gesetzesänderungen aber aus dem Gesetzentwurf herausgenommen und sollen dem Vernehmen nach im Rahmen dieses Gesetzgebungsverfahrens umgesetzt werden.

Auch insoweit ist darauf zu achten, dass im Straf- und Strafprozessrecht keine divergierenden Begrifflichkeiten geschaffen werden, sondern die Anpassungen in beiden Gesetzen auch terminologisch aufeinander abgestimmt werden. Hierzu bietet es sich nach unserer Auffassung an, die in dem bisherigen Gesetzentwurf vorgesehene Beschreibung der mitwirkenden Personen in § 53a Abs. 1 Satz 1 StPO-E durch einen Verweis auf § 203 Abs. 3 StGB-E zu ersetzen, damit sämtliche Gruppen mitwirkender Personen erfasst werden. Durch einen solchen Verweis wäre gewährleistet, dass auch der Fall der gestuften Auftragsverhältnisse erfasst wird (was nach den bisherigen Änderungsentwürfen zu §§ 53a, 97 StPO nicht der Fall ist). Anderenfalls wären die „weiteren mitwirkenden Personen“ weder zur Zeugnisverweigerung berechtigt noch unterlägen sie dem Beschlagnahmeverbot. Um Lücken im Geheimnisschutz und bei der strafprozessualen Absicherung der Verschwiegenheitspflicht in diesen Fällen zu vermeiden, erscheint es der einfachste Weg, auch insoweit auf die diesbezügliche Regelung in § 203 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StGB-E zu verweisen.

c)       Vorgabe der „Erforderlichkeit“ in § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB-E

Kritisch sieht die Bundessteuerberaterkammer zudem die in § 203 Abs. 3 Satz 2 StGB-E vorgesehene Regelung, dass das Offenbaren durch den Berufsgeheimnisträger nur dann straffrei sein soll, „soweit es für die ordnungsgemäße Ausübung der Tätigkeit der mitwirkenden Person erforderlich ist“. Diese Vorgabe führt für den Berufsgeheimnisträger zu einer erheblichen Unsicherheit, die im Widerspruch steht zu dem gesetzgeberischen Ziel, bei der Beauftragung externer Dienstleister ausreichende Rechtssicherheit für die Berufsgeheimnisträger zu schaffen.

Es muss der Beurteilung der Berufsträger unterliegen, inwieweit sie eine weitere Person hinzuziehen und in welchem Umfang sie dieser Informationen offenbaren. Die Entscheidung darüber, welches Ausmaß an Informationen für die Tätigkeit des Dienstleisters (noch) erforderlich ist, darf nicht den Gerichten und damit einer nachträglichen Überprüfung durch die Rechtsprechung überlassen bleiben. Dem Berufsgeheimnisträger muss bei der Einbeziehung weiterer Personen vielmehr ein Ermessen eingeräumt werden. Nur solche Offenbarungen, die kein vernünftiger Berufsgeheimnisträger getroffen hätte und bei denen daher ein Ermessensfehlgebrauch anzunehmen ist, können demnach zur Strafbarkeit führen.

Soweit der Gesetzgeber an der Anforderung der „Erforderlichkeit“ festhalten sollte, müsste dieser Begriff zumindest im Gesetz näher konkretisiert werden, um die notwendige Rechtssicherheit für die Berufsgeheimnisträger zu schaffen. Hierzu könnte eine Legaldefinition der „Erforderlichkeit“ in § 203 Abs. 3 StGB-E aufgenommen werden. Insoweit käme zum Beispiel in Betracht, die Offenbarung dann als erforderlich anzusehen, wenn der mitwirkenden Person ohne die Offenbarung die Ausübung der Tätigkeit nicht möglich oder erschwert wäre. Alternativ wäre auch denkbar, im Wege einer Negativabgrenzung Fallgruppen zu bestimmen, bei denen jedenfalls ein erforderliches Offenbaren nicht mehr vorliegt.

 

II.      Artikel 7 – Änderung des Steuerberatungsgesetzes

Die Bundessteuerberaterkammer begrüßt ausdrücklich, dass mit § 62a StBerG auch für Steuerberater eine berufsrechtliche Befugnisnorm, die die Offenlegung von der Verschwiegenheitspflicht unterliegender Daten im Rahmen der Heranziehung externer Dienstleister zulässt, in das Steuerberatungsgesetz aufgenommen werden soll. Wie bereits unter I. dargelegt, besteht gerade auch für den Berufsstand der Steuerberater vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung ein Bedürfnis, im Rahmen der Berufsausübung externe Rechenzentrumsleistungen und internetgestützte Dienstleistungen zu nutzen. Dies gilt insbesondere im Bereich der Lohn- und Finanzbuchhaltung sowie bei der Erstellung und elektronischen Übermittlung von Steuererklärungen und Jahresabschlüssen.

Die Schaffung einer berufsrechtlichen Befugnisnorm im Steuerberatungsgesetz gibt Steuerberatern erst die nötige Rechtssicherheit bei der Inanspruchnahme externer Dienstleister. Denn die vorgesehene Änderung des § 203 StGB allein würde das Problem einer möglichen Verletzung der Verschwiegenheitspflicht nur in strafrechtlicher Hinsicht lösen. Ohne die gleichzeitige Schaffung einer berufsrechtlichen Befugnisnorm wären Steuerberater im Fall der Hinzuziehung externer Dienstleister dagegen weiterhin der Gefahr ausgesetzt, gegen die berufsrechtliche Pflicht zur Verschwiegenheit zu verstoßen, soweit keine ausdrückliche Einwilligung der Mandanten vorliegt.

Gleichwohl sehen wir bei der vorgesehenen Regelung des § 62a StBerG-E in den folgenden Punkten noch Änderungs- bzw. Handlungsbedarf.

 

1.       Kein Einwilligungserfordernis bei Inanspruchnahme von Dienstleistungen mit unmittelbarem Mandatsbezug

§ 62a Abs. 5 StBerG-E sieht vor, dass der Steuerberater im Falle der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, die unmittelbar einem einzelnen Mandat dienen, dem Dienstleister den Zugang zu fremden Geheimnissen nur eröffnen darf, wenn der Mandant darin eingewilligt hat.

Bereits die Differenzierung zwischen unmittelbaren mandatsbezogenen und allgemeinen mandatsübergreifenden Dienstleistungen erscheint nicht sachgerecht. Aus unserer Sicht ist es für den Geheimnisschutz allein maßgeblich, ob der beauftragte Dienstleister sorgfältig ausgewählt und zur Verschwiegenheit verpflichtet wird. Ein zwingender Grund für die vorgesehene unterschiedliche Handhabung ist jedenfalls nicht ersichtlich.

Insbesondere aber würde diese Regelung zu einer erheblichen Verschärfung gegenüber der bisherigen Rechtslage führen. Bei Steuerberatern ist die Einbeziehung von freien Mitarbeitern in die Mandatsabwicklung üblich und gängige Praxis. So werden zum Beispiel bei Spezialmandaten, bei denen der Steuerberater – insbesondere bei kleineren Praxen – nicht selbst über das steuerrechtliche Spezialwissen verfügt, externe Steuerberater in die Bearbeitung des konkreten Mandats als freie Mitarbeiter eingebunden. Eine solche Heranziehung von freien Mitarbeitern erfolgt zudem häufig bei besonderen Auftragsspitzen und in Krankheitsfällen. Bisher ist bei dem Einsatz von freien Mitarbeitern zur fachlichen Unterstützung des Mandatsinhabers eine Einwilligung der Mandanten berufsrechtlich nicht vorgeschrieben. Denn nach dem derzeit geltenden berufsrechtlichen Gehilfenbegriff ist unter Gehilfe grundsätzlich jeder Dritte zu verstehen, der in die Auftragsbearbeitung eingebunden ist. Hierzu gehören auch freie Mitarbeiter, die der Steuerberater im Rahmen der Mandatsbearbeitung heranzieht (Maxl in Kuhls u. a., Kommentar zum Steuerberatungsgesetz, § 62, Rdnr. 5). Da nach der Gesetzesbegründung freie Mitarbeiter, da diese arbeitsvertraglich nicht in die Sphäre des Berufsgeheimnisträgers eingegliedert sind, nicht als beschäftigte Personen (im Sinne des § 62 StBerG-E), sondern als Dienstleister anzusehen sind, wäre künftig die Heranziehung von freien Mitarbeitern im Rahmen der Mandatsabwicklung dagegen nur noch mit Einwilligung des Mandanten möglich. Gerade bei unvorhersehbaren bzw. kurzfristigen Entwicklungen wie z. B. dem krankheitsbedingten Ausfall von Mitarbeitern würde das Erfordernis der Einholung einer ausdrücklichen Einwilligung der Mandanten – insbesondere bei kleineren Praxen – zu erheblichen Problemen und Beeinträchtigungen der Abläufe in der Steuerberaterpraxis führen.

Ebenfalls von der Regelung des § 62a Abs. 5 StBerG-E erfasst wären die Fälle, in denen der Steuerberater im Rahmen der Mandatsbearbeitung externe IT-Dienstleistungen, insbesondere Rechenzentrumsleistungen in Anspruch nimmt. Dies gilt namentlich für die Abwicklung der Lohn- und Finanzbuchführung. Denn in diesem Fall erfolgt die Einschaltung des IT-Dienstleisters nicht nur zu dem Zweck, Buchführungsdaten auf einen externen Server zu speichern, sondern zur Abwicklung des konkreten Buchführungsmandats, sodass ein unmittelbarer Mandatsbezug im Sinne des § 62a Abs. 5 StBerG-E vorliegt. Bisher wird hierfür die ausdrückliche Einwilligung des Mandanten aber nicht gefordert, da eine konkludente Einwilligung des Mandanten, der den Steuerberater mit Buchführungsleistungen beauftragt, unterstellt werden kann bzw. die Beauftragung des IT-Dienstleisters den Grundsätzen der Sozialadäquanz entspricht. Das Einwilligungserfordernis gemäß § 62a Abs. 5 StBerG-E würde daher im Vergleich zum Status Quo zu einer deutlichen Verschärfung führen, die sachlich nicht gerechtfertigt ist.

Die Bundessteuerberaterkammer spricht sich deshalb dafür aus, die Regelung des § 62a Abs. 5 StBerG-E zu streichen.

 

2.       Beauftragung ausländischer Dienstleister

§ 62a Abs. 4 StBerG-E bestimmt, dass die Beauftragung eines ausländischen Dienstleisters nur zulässig ist, wenn der im Ausland bestehende Schutz der Geheimnisse dem Schutz im Inland vergleichbar ist. Wie in der Gesetzesbegründung ausgeführt ist, kann bei den anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union „in der Regel“ von einem solchen vergleichbaren Schutz ausgegangen werden. Diese Klarstellung ist zu begrüßen.

Nach der Gesetzesbegründung soll bei Auslagerung in Drittstaaten außerhalb der Europäischen Union der Berufsgeheimnisträger jedoch verpflichtet sein, im Einzelfall zu prüfen, „ob der erforderliche Schutz gewährleistet ist“. Nach unserer Ansicht dürfte für viele Berufsangehörige, insbesondere kleinere Praxen, eine solche Einzelfallprüfung kaum durchführbar sein. Will man Drittstaatenanbieter nicht faktisch ausschließen, bedürfen die Berufsangehörigen daher entsprechender Hilfestellungen, wobei nach unserem Dafürhalten hierfür bloße Hinweise in Aufsätzen und Merkblättern – wie sie die Entwurfsbegründung nennt – nicht ausreichend sind. So gibt es im Datenschutzrecht zum Beispiel sogenannte Standardvertragsklauseln der EU-Kommission, bei deren Verwendung von einem angemessenen Datenschutzniveau ausgegangen werden kann.

Vergleichbare Hilfestellungen sind auch im Zusammenhang mit der Beurteilung eines angemessenen Geheimnisschutzes nach § 62a Abs. 4 BRAO-E denkbar und sollten auch umgesetzt werden, um bei der Inanspruchnahme von Dienstleistern aus Drittstaaten den betroffenen Berufsgeheimnisträgern die nötige Rechtssicherheit zu geben.

 

3.       Redaktionelle Anpassung des § 62a Abs. 6 StBerG-E

Nach § 62a Abs. 6 StBerG-E gelten die Absätze 2 bis 4 der Vorschrift auch im Fall der Inanspruchnahme von Dienstleistungen, in die der Mandant eingewilligt hat. Wir begrüßen, dass der Regierungsentwurf in Ergänzung zum Referentenentwurf insoweit klarstellt, dass der Mandant ausdrücklich auf die Einhaltung der in den Absätzen 2 bis 4 geregelten Anforderungen verzichten kann. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass der Mandant als „Herr des Geheimnisses“ darüber disponieren können muss, ob er auf die besonderen Regeln zum Geheimnisschutz bei Beauftragung externer Dienstleister verzichtet. Allerdings ist die vorgesehene Regelung aufgrund der gewählten Regelungstechnik, nach der trotz Einwilligung des Mandanten die Anforderungen des § 62a Abs. 2 bis 4 StBerG nur dann nicht gelten sollen, wenn der Mandant zusätzlich auf deren Geltung verzichtet, für den Rechtsanwender nur schwer verständlich. Wir schlagen daher zur besseren Verständlichkeit der Norm vor, diese wie folgt sprachlich zu vereinfachen:

„(6) Der Mandant kann durch ausdrückliche Erklärung auf die Einhaltung der in den Absätzen 2 bis 4 genannten Anforderungen verzichten.“

Kontextinformationen der Seite

Kontakt

Abt. Recht und Berufsrecht

Unser Zeichen: Ru/Gl

Tel.:+49 30 240087-13

Fax.:+49 30 240087-99